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虚拟产权式商铺“以租代售”的法律风险与投资者维权应对(上)

社会杂谈

2020-09-18浏览(1092)

虚拟产权式商铺“以租代售”作为时下备受市场青睐的一种房地产投资产品,在其运行过程中实际存在诸多法律风险,如:整体项目或涉非法集资;“售后返租、售后包租”难以持续盈利;具体商铺无法单独确权登记或返还;“以租代售”合同的效力状态较难确定;及开发商擅用“形式合法”套路从中牟利等。无论遭遇上述何种风险,商铺投资者们均可能遭受损失,甚至“钱铺两失”。当然,投资者们应对此类风险也并非无计可施。在诉讼前,诉讼中及执行阶段,均有投资者们可采取的维权应对措施,以积极避免与减少相应风险。本文最终认为,远离虚拟产权式商铺“以租代售”这种高风险的投资项目,从源头便切断后续所有风险发生的可能性,才是投资者维权应对的最佳良策!


一、虚拟产权式商铺“以租代售”概述


(一)虚拟产权式商铺内涵介绍


所谓虚拟产权式商铺,是产权式商铺[1]下属的子概念之一,主要指开发商将其开发的大型商业项目首先在图纸上进行概念分割,然后将分割后的小面积单元售予商铺投资者,投资者再与开发商签订协议,以租赁或委托经营管理的方式由开发商或者第三方专业管理公司对商场进行统一管理和经营,投资者再从中收取一定租金收益的房地产开发模式。[2]实践中,由于开发商在销售此类商铺时并未对其进行物理上的实质分割,所售商铺单元并无四至,因而也不具有构造上的独立性,所以被业界(及学界)称为虚拟产权式商铺。作为近年来广泛盛行的一种商业模式,虚拟产权式商铺实际上却很难在我国现有物权体系中找到其合理的法律定位。[3]因为这种小面积单元的商铺本身不具有独立使用的价值,投资者们实际购买的所谓“产权”其实是基于该商铺面积份额大小的一种虚拟收益权属。


(二)“以租代售”模式介绍


实践中,虚拟产权式商铺又通常与“以租代售”搭配实施。所谓“以租代售”是指,开发商将或有产权,或不具有产权(指无法办证)的物业(商铺、酒店式公寓等)以超长期限(30年、40年等)租赁给客户,通过这种超长的租赁期限来达到类似于产权出售的效果。在这种“以租代售”模式中,开发商与投资者通常约定将商铺在5年至10年不等甚至更长的时间内返租给自己(或关联公司),从而实现对商场的统一经营及管理。在返租期内,投资者可获得“固定收益率”或者“市场化租金水平的分成”。待返租期满,投资者还可以自由处理所购物业:或转租,或转卖,或自主经营,或要求开发商回购等。实践中,这种模式会通过由投资者“购买20年使用权+无偿使用至产权登记截止日”的形式完成。基于本文主要讨论的商铺“以租代售”又与“售后返租”或“售后包租”等约定密不可分。故本文所称“以租代售”,实际为对商铺“以租代售,售后返租或者售后包租”这种商业模式的总称。


(三)虚拟产权式商铺“以租代售”的实践现状


1.火爆开场


作为上述两种模式的结合,虚拟产权式商铺“以租代售”成为近年来备受市场青睐的一种商业模式。对于开发商而言,这种商业模式能够将企业固定资产快速变现,达到充分回笼资金的目的;对于投资者而言,小面积单元“出售”的商铺投资门槛更低,且还有专业开发商负责经营管理,返租、包租等约定也让租金收益有一定保障。所以,几乎每个虚拟产权式商铺“以租代售”的项目都是火爆开场的。


2.劣势渐显


但实际上,前述优势充分发挥的前提是,开发商是一个有能力并且有商业道德讲诚信的开发商,否则,若开发商只顾“套钱融资”而不顾商场经营的话,受损害的就只有商铺投资者们了。如前文所述,虚拟产权式商铺实际上很难在我国现有物权体系中找到合理的法律定位。这就意味着,我国现有法律对于此类型商铺实际上是明显缺乏规制与监管的。实践中,开发商在完成“以租代售”后,还会利用手中的商铺产权向银行抵押以继续获得贷款,从而实现最大限度融资。但由于监管缺位,开发商在获得如此资金量后又未必将其投入用于商场经营。而是可能“如法炮制”其他项目以继续融资。伴随着返租高峰期的到来,此时若市场不景气或开发商资金链遇到问题,此前开发商承诺给投资者们的高额回报便极有可能无法兑现。事实上,由于近年来房地产市场的不断“退热”,开发商通过虚拟产权式商铺“以租代售”的“融资后”问题逐渐显现,特别在进入业主回报阶段后,双方矛盾逐渐暴露,产生纠纷不断。


二、虚拟产权式商铺“以租代售”的法律风险


实际上,虚拟产权式商铺“以租代售”在其实际运行过程中确实存在诸多法律风险。稍有不慎,投资者便很容易遭受损失,甚至“钱铺两失”。由于我国现行法律对于此类商业模式的规制及监管缺乏,虚拟产权式商铺“以租代售”在实践中极易走样,成为开发商在市场中攫取利益的工具和手段。具体而言,虚拟产权式商铺“以租代售”可能存在如下风险:


(一)整体项目或涉非法集资


依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项[4]规定,实践中对虚拟产权式商铺采取“以租代售”方式销售的,均可能涉嫌触犯我国《刑法》第176条所规定的非法吸收公众存款罪。从目前的商业实践来看,虚拟产权式商铺通常需要和“以租代售”的销售方式相结合。而虚拟产权式商铺“以租代售”的这种商业模式,其被设计产生的初衷就是开发商为了能够最快、最大限度地从市场融资。基于该“融资”目的,虚拟产权式商铺“以租代售”实际上仅能作为开发商“套钱融资”的一种手法,而商铺的出售或出租也仅仅只是一种虚假的形式。许多开发商其实从始至终都没有想着长久经营发展,只想短期内套现,所以这些房地产商只是利用大量的广告宣传,抛出诱人的高额回报,吸引投资者上当,取得高额利益后想办法逃离。[5]从该意义上说,商铺投资者们实际上从接触“以租代售”的虚拟产权式商铺开始,就已经注定了亏损的命运。


实践中,除“售后返租”外还存在“租后返租、租后包租”等形式的案例。[6]而后者的出现,实际上也是开发商为虚拟产权式商铺无法办证找的合理解释。因为购买商铺应当办证而“承租”商铺则不必。所谓“租后返租、租后包租”是指,在“返租、包租”等内容与“以租代售”模式一致的情况下,开发商将一定面积的商铺通过转让使用权的方式“出租”给商铺投资者,由投资者出资购买该商铺20年的使用权,20年到期后投资者可无偿使用该商铺至其产权登记截止日。不过,无论是“售后返租”还是“租后返租”,都只不过是开发商为实现快速融资的一种商业手段。其本质均与《商品房销售管理办法》所禁止的“返本销售”无异,也涉嫌违反刑法解释所规定的非法吸收公众存款罪。


(二)“售后返租、售后包租”难以持续盈利


现实中,商铺投资者们按照远高于市场价的水平购买或“承租”虚拟产权式商铺,但实际上却不享有亲自经营或自行转租所购/租商铺的权利,而是只能交由商场特定的管理公司统一经营。在此情况下,投资者们的盈利多寡,需要依靠商场整体的经营效果。如上文所述,“以租代售”不过是开发商“套钱融资”的一种手法。在开发商融资目的达成以后,其对后期商场整体的经营运作其实并不关心。而此时,相关的所有风险却早已层层转移到了投资者身上。在经营好坏与开发商无关的情况下,投资者很难遇到一个足够“善良”的开发商,在缺乏相应监管和激励的情况下依然愿意努力经营整个商场。此外,除去本就“不怀好意”的开发商外,即使现实中存在真正想要把商场经营好的开发商,也依旧无法避免经济不景气时商场“经营惨淡”的商业风险。而只要上述任何一种风险发生,投资者们手持的返租或者包租协议就会变成一张(写满权利的)废纸。直到最后,这些没有商铺产权的投资者们都只对商场经营管理公司享有一纸债权,甚至连权利的主张对象都还不是商铺的产权方(即开发商)。


(三)具体商铺无法单独确权登记或返还


1.难于办理产权登记


虚拟产权式商铺无法确权登记,不能办理产证也是现实中存在的一大风险。因为许多开发商在对虚拟产权式商铺商场进行前期规划的时候,没有用隔墙或是地钉条之类的方式在物理形态上分割出独立的空间,因此无法对每个商铺进行测绘继而无法将测绘成果报批审核,也就没有办理“小产权证”的可能。[7]此外,即使有部分开发商在实践操作中出于方便卖铺考虑进行了简单的划线,我们仍然不能把该种情形下的商铺认定为含有明确的四至。因为,这种情况下投资者购买的小面积商铺仍然缺乏进行实质测绘的基础,进而无法登记获得产权证明。对此,无论是划线还是不划线,虚拟产权式商铺“仅在面积概念上进行相应分割销售”的本质不会改变。现实中,许多开发商为了规避《商品房销售管理办法》对“售后返租、包租”等行为的禁止以及应对业主要求办证的集体维权事件发生,又设计出了“租后返租”的新模式。实则仍旧治标不治本。进入回报阶段,只要开发商前期承诺的高额回报无法兑现,“大梦初醒”的投资者们便会集体变为“从始至终就是被开发商欺骗、欺诈”的受害者。


2.返还商铺诉请难被支持


而此时,由于虚拟产权式商铺难于办证,商铺投资者们基于“所有权”或“合同权利”诉请返还商铺的请求也同样难获法院支持。究其原因,我国对不动产物权采取的是登记主义,未经登记,则商铺投资者自然未享有该虚拟产权式商铺的所有权。那么商铺投资者基于《物权法》返还原物请求权之规定诉请返还涉讼商铺的请求便失去了被法院支持的合理基础。实践中即使有部分城市对虚拟产权式商铺予以登记办证,投资者诉请返还的请求依旧未得法院支持。如在李开宁诉深圳市龙兴泉商业经营管理有限公司、深圳龙兴联泰家具有限公司侵权纠纷案中,在李开宁已经办理产权登记的条件下,法院最终还是认为:为了保护多数业主的整体经营利益,也为了避免浪费社会财富,可以适当限制没有授权业主的所有权行使方式(不支持商铺返还)。[8]另一方面,对于依据“合同权利”请求返还商铺(如合同中有届时返还商铺之约定)的投资者而言,司法实践中最常见的一种观点认为:商场作为一个整体建筑,购铺者所购商铺没有明确四至和具体位置,其购买的只是一个名义上的商铺,其要求返还商铺实体是没有现实可能性的,故虚拟产权式商铺不可拆分,无法返还,对购铺者的权益保护不能采用实际履行的措施。[9]


未完待续!


[1] 产权式商铺有两种类型:一种是现实性产权式商铺(也被称为独立产权式商铺),即开发商将商场进行物理形态上的实质分割,如以墙壁作为界限,或者没有墙壁间隔,但以划线、地钉等作为界限、确定四至,各商铺之间具有构造上的独立性;一种是虚拟性产权式商铺,即开发商只对商场进行概念上的面积分割,根本不确定四至。参见赵霞:《产权式商铺所有权的界定和行使限制》,载《人民司法》2013年第12期,第26页。

[2]参见高凡:《产权式商铺纠纷的法律问题研究》,载《潍坊学院学报》2018年第1期,第56页。

[3] 参见戴炜:《虚拟产权式商铺的法理分析》,载《西北大学学报》(哲学社会科学版)2015年第4期,第73页。

[4] 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“实施下列行为之一……以非法吸收公众存款罪定罪论处……不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”

[5] 贾秀玲:《我国虚拟产权式商铺的风险分析》,载《生产力研究》2011年第12期,第228页。

[6] 如(2016)浙06刑终747号案中,浙江中轻房地产开发有限公司即通过虚拟产权式商铺“租后返租”的模式向社会销售商铺2435间,非法融资3.6个多亿。

[7] 黄蓉:《虚拟“产权式商铺”购买者的权利行使及保护》,载《黑龙江工业学院学报》2018年第8期,第108页。

[8]具体而言,法院认为若判令返还商铺,其他业主可能出于各种原因纷纷效仿,将会使得商场无法继续按现状经营、承租人退场,影响其他业主的合法权益,最终造成社会财富的极大浪费。在此基础上,法院根据权利衡量的思路和诚实信用原则的考量,暂不支持其返还商铺的诉请。参见赵霞:《产权式商铺所有权的界定和行使限制》,载《人民司法》2013年第12期,第27页。

[9] 黄蓉:《虚拟“产权式商铺”购买者的权利行使及保护》,载《黑龙江工业学院学报》2018年第8期,第109页。


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