从证据角度看实际施工人的司法认定及举证攻略

发布时间: 2022-09-20    浏览(519)

来源:建筑房地产法律圈


当事人以实际施工人身份主张权利的,可以从以下方面进行举证:


1.主体资格证明文件;


2.合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式;


3.已完成了全部或部分工程的施工且质量合格;


4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任,发包人的合同相对人(施工总承包方或者工程承包方)如不是分包人的合同相对人的,可列为第三人。


一、最高院及各地高院对“实际施工人”的认定

“实际施工人”的概念系《建设工程司法解释》首创。其特指在无效施工合同案件中,如违法招投标、转包、违法分包的承包人。与之相对应的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。在司法诉讼中,不同法院对实际施工人有不同的理解。有的认为只有处于层层转包、违法分包等工程承包关系中的最低一层、实际组织进行施工并承担工程承包风险的才是实际施工人;有的认为,只要是存在层层转包、违法分包、挂靠等导致承包合同无效的,承包人即为实际施工人。笔者倾向于后者,理由是在多重转包、分包关系中,查明承包人是否为最低一层、组织建筑工人进行施工并承担工程承包风险不仅困难较大且并不利于案件的审理。更重要的是,将使得大量的转包、分包关系中的承包人丧失实际施工人的特殊救济,工程款矛盾将延续传导,不利于解决纠纷。对这一问题在没有明确直接的法律法规规定时,宜从宽把握。

在21世纪初,国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下,《建设工程司法解释》的出台具有鲜明的时代特征——从法律上提供更加明确、有力的保障切实解决农民工工资问题。但是实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能,也备受理论界争议。而在实务界,由于规定的过于原则性、可操作性不强,实践中暴露出较多的问题。—方面,手段与目标的不一致性,直接表现为保护实际施工人的利益并不等于直接保护农民工的利益。一些实际施工人自身资产丰厚、通过诉讼取得相应工程价款,但仍然拖延、克扣、拒付农民工工资。另一方面,对“发包人”的概念,是为涉案工程建设方还是实际施工人的合同相对人的上一层主体,亦存在不同理解。还有一些案件,实际施工人不仅起诉合同相对人,还同时将发包人、总承包人、分包人、再分包人、转包人等诸多没有合同关系的主体一并起诉/追加列为被告或者第三人,并不当地提起财产保全等诉讼措施。对此,有些判决创设性地判决上述各方承担连带责任,造成各方正常生产经营的极大不便、矛盾对立的大大加深。对裁判者而言亦是如此,比如,原本仅审理实际施工人与其合同相对人的有关10万元标的的金属门窗分包合同,当实际施工人起诉发包人后,还不得不核实发包人与总包方之间有关8000多万元的施工总承包合同项下发包人是否存在欠付工程款,此时则必然要通知总包方作为第三人参加诉讼并要花费大量的时间和精力进行调查核实工作,造成诉累。

时过境迁,随着建筑业的快速发展和国家对建筑业的深入管理,农民工工资问题大多可以通过施工单位提交履约保证金、银行保函担保等予以解决,“欠薪罪”等入刑已经在整个社会上达成共识。公安、建设部门等行政方式处理农民工问题,相比较司法诉讼或者仲裁途径,不仅手段更为丰富,效率更高,效果更好。


正是关注到了该规定在实践中各种弊端,司法政策逐渐进行限缩,对其进行从严把握。各地高院为统一裁判尺度,纷纷出台了相应的指导意见。如2012年浙江高院《解答》第23条规定:“实际施工人可以向谁主张权利?实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。”2015年12月24日,最高院民事审判第一庭庭长程新文法官在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中着重指出,“对于建设工程司法解释第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围”。结合相关的精神,即更加明确限缩了该条的适用要件:(1)实际施工人的承包方式为劳务分包,因合同相对人无法支付工程款导致实际施工人无法支付农民工工资;(2)实际施工人与其相对人的合同为无效合同;(3)实际施工人的合同相对方存在下落不明、破产、资信状况严重恶化等导致其缺乏支付能力,实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现;(4)发包人存在部分欠付工程款,且仅在欠付范围内承担责任。
二、关于实际施工人认定的举证要点
首先,主体资格与合同相对人。当事人应当满足起诉(或仲裁)的主体资格要求,如为法人或者个人。而非法人的项目部、计财处等企业内设部门等均不适格,不再赘述。当实际施工人与合同相对方存在书面合同时,可以直接以合同相对人作为被告。在借名合同的情况下,由名义合同方来起诉。在合同相对人并未加盖印章的情况下,如合同相对人签字处系法人、项目经理及其他有权代表、构成表见代理的主体,可以以所在的单位等作为被告,而其他主体签名,则签名者往往是可最终溯及的主体。特别是在无书面合同案件中,实际施工人应妥善保管证据,比如签证单、联系单、工地例会记录及签到表、缴纳保证金凭证、领取农民工工资的收款凭证、施工图纸等证据,甚至是工程款汇付记录、通话录音等。在此基础上,特别要主动提起涉案合同无效的主张并加以补充提供证据,如资质不足、再分包、涉案工程未办理建设工程规划许可和建设用地规划许可等。
其次,有关合同内容约定。实际施工人可以举证其承包范围、承包方式、价款约定、质量标准等,如通过分包合同、补充协议等材料证明;若没有签订书面合同,可通过自认或施工过程中形成的其他相关书面资料证明,比如工程形象进度交接记录、工程形象进度报审表、洽商记录、签证单、设计变更通知、图纸会审等施工资料,也可以通过监理工程师、其他分包单位等提供证人证言予以证明。至于具体条款的证据,比如套用定额标准等,在双方均无明确依据的情况下,可以主张按约定不明处理。
再次,所承包的工程质量合格。如涉案工程已整体竣工的竣工验收报告、竣工备案登记表,所施工的分部分项验收记录、下一道工序已施工的证据、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用的等证据。
最后,实际施工人应举证其符合实际施工人条款限缩适用的规定。如承包方式为劳务分包,合同相对人存在大量诉讼案件、下落不明、被列为失信执行人、破产申请受理裁定等证据,证明合同相对人存在资信下降、破产等情况,不起诉发包人将导致债权难以受偿。
三、实际施工人之合同相对人的反证要点
作为反证方的抗辩,也应当从合同关系、履行完成、质量合格、已付款金额及结算协议等方面进行抗辩。
首先,可以举证其与实际施工人之间签订的合同并未履行,或者其与实际施工人之间不存在书面合同、其将实际施工人主张的工程范围承包给他人的证据,以此证明双方不存在合同关系。
其次,可以举证实际施工人所施工的部分工程并未完工、质量不符合设计要求及施工规范,以此拒付工程价款或要求实际施工人予以先行修复。
最后,通过合同价款约定、审价报告、结算报告、清偿协议、已付款凭证等应付工程款、已付工程款或者清偿约定,以此抵销或者吞并实际施工人所主张的工程价款。
四、发包人的反证要点
作为发包人——
首先,可以提供实际施工人的合同系有效合同的证据。如实际施工人以专业分包为经业主同意为由主张无效,发包人可以举证其在总包合同中对专业分包已经做出同意或者批准的约定。
其次,发包人可以举证其与承包人之间已经结算完毕并履行完毕的证据如结算协议等,以此证明不存在欠付工程款的事实。
再次,也可以举证原告涉案工程的承包方式并非是劳务分包而是存在乙供料或者乙方自行承担大型机械设备和周转材料等,原告引用实际施工人条款不符合规定。另,发包人可以举证实际施工人的合同相对人的资产情况,如房产、履约保证金、车辆、银行存款等,证明即使实际施工人主张的债权得到支持,也不存在客观上无法得到保护、需要发包人垫付的问题。
最后,在涉案工程未经整体竣工验收,发包人与承包人尚未最终结算的情况下,发包人应当证明其目前不存在欠付工程进度款,如形象进度计划、月进度报表、款项支付凭证等即可。若要查清楚发包人是否与施工总承包方(工程总承包方)之间存在欠付工程款,当分包人的合同相对人不是施工总承包方(工程总承包方)时,应当予以追加第三人,方能够查清。当然,该情况定然出现在层层转包、违法分包的情况中。
五、需要注意的是,关于实际施工人的司法、仲裁主管与管辖,司法实务界的观点并不统一
《建设工程司法解释》第24条规定:“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”2015年2月4日,《民事诉讼法解释》施行后,建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等均按照不动产对待实行专属管辖。故诉讼案件中,约定由非工程所在地管辖无效。但仲裁作为纠纷处理的平行方式,自不受上述规定所限。由于建设工程施工合同纠纷的仲裁案件并未强制专属管辖,当事人可以选择非工程所在地的仲裁机构进行仲裁,但易导致案件审理不便,特别是案件涉及评估、鉴定事项等。当然,仲裁管辖应以各方均具有仲裁的意思表示为前提。对于实际施工人权利主张与管辖交织问题的处理,实践中争议极大。裁判观点有:
(1)实际施工人以发包人及转包人(或违法分包人)为共同被告主张权利的,应受发包人与转包人(或违法分包人)的仲裁管辖约定的约束。
(2)实际施工人以发包人及转包人(或违法分包人)为共同被告主张权利的,应受实际施工人与转包人(或违法分包人)的仲裁管辖约定的约束。
(3)实际施工人仅向转包人(或违法分包人)主张权利的,后者与发包人的管辖约定对实际施工人没有约束力。
(4)实际施工人仅向发包人主张权利的,不能简单地理解为是对转包人(或违法分包人)权利的承继,不应受转包人(或违法分包人)与发包人之间仲裁管辖约定的约束。
(5)实际施工人向发包人主张权利,不能依据转包人(或违法分包人)与发包人的仲裁约定提起仲裁申请。
(6)实际施工人以发包人及转包人(或违法分包人)为被告主张权利的,发包人不受实际施工人与转包人(或违法分包人)协议管辖约定的约束,即不能以实际施工人与转包人(或违法分包人)协议约定管辖来确定案件的管辖权[(2013)民提字第119号]。
我们的特别倡议是,仲裁坚持遵从有约从约、无约无束的原则。鉴于实际施工人要求非合同相对人承担责任系司法解释的特殊制度安排,当实际施工人以该条款要求非合同相对人承担责任时,法院或者仲裁机构可以向实际施工人释明并要求其作出选择:或接受上游主体的仲裁管辖约定,或放弃要求非合同相对人承担责任的请求,否则可以驳回起诉或者驳回仲裁申请,以避免滥诉或者不当突破仲裁管辖约定的做法。


来源:建领城达

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