建工司解二背景下工程价款结算依据冲突时的适用规则(下)

发布时间: 2020-08-19    浏览(1667)

2.非强制招投标项目

(2)中标无效时的结算规则

《建工司解二》第十一条系普遍适用的规定,其确立的结算规则同样适用于非强制招投标项目中标无效时的情形,即在中标无效的情形下,不同合同文本就结算依据存在冲突时,优先参照实际履行的合同进行结算,无法确定实际履行的合同时,则参照最后签订的合同进行结算。但鉴于非强制招投标项目的特殊性,实践中存在一种例外情形,即中标无效但标前合同有效,此时其结算规则应以有效的标前合同作为结算依据。


标前合同作为同一工程项目不同合同文本中的一类,上文曾有所提及。对于强制招投标项目的标前合同,由于其符合《建工司解一》第1条第(三)项“建设工程必须进行招标而未招标”之情形,故实践中依法被认定为无效。但是对于非强制招投标项目自愿履行招投标程序的标前合同,司法实践中却并不否认其效力,原因在于:标前合同虽然违反《招标投标法》第32条“禁止串通投标”的强制性规定,但是《招标投标法》在第53条与此行为相关的法律责任认定里面,否定的仅是后续的招标投标乃至中标行为本身,而非针对此前的标前合同;另外《招标投标法》第55条适用的前提也仅是针对“依法必须进行招标的项目”。[1]


实际上,我国法律法规并未就非强制招投标项目的标前合同进行否定性评价。因此,就非强制招投标项目中标无效的情形下,不同合同文本就结算依据存在冲突时,在适用《建工司解二》第11条所确立的结算规则之前,还应先考察是否存在有效的标前合同,如标前合同有效则应按有效的合同进行结算。


(二)未进行过招投标程序的工程项目结算规则


1.强制招投标项目

根据《建工司解一》第1条[2]之规定,对于强制招投标项目而言,未进行过招投标程序将导致建设工程施工合同无效。此时不同合同文本就结算依据存在冲突时,应当依据《建工司解二》第11条所确立的结算规则确定结算依据,即优先参照实际履行的合同进行结算,无法确定实际履行的合同时,则参照最后签订的合同进行结算。


2.非强制招投标项目

对于未经过招投标程序的非强制招投标项目而言,当发承包双方对不同合同文本就结算依据存在冲突时,其结算规则按以下方式确定:第一,如果同时存在有效合同和无效合同,则应该按照有效合同进行结算;第二,如果数份合同均有效,则应考虑合同变更规则,当数份合同内容不一致时,按照时间在后的合同作为双方结算的依据;第三,如果数份合同均无效,则按照《建工司解二》第11条所确立的结算规则确定结算依据。[3]


图1 非强制招标项目思维导图


三、新的结算规则面临的难点问题


1.如何界定中标合同

我国《招标投标法》及《招标投标法实施条例》并未对“中标合同”作出明确的定义,《建工司解一》《建工司解二》也仅是在相应条款中提及“中标合同”,因此正确适用结算规则面临的第一个难点问题,就是如何准确界定“中标合同”。


笔者认为,“中标合同”应是指:中标通知书发出后,招标人与中标人依据《招标投标法》第46条第1款的规定,按照中标通知书及招投标文件所直接签署的正式的施工合同。因此实质性内容是否与中标通知书及招投标文件相一致,应作为判断是否为中标合同的唯一依据。如果在中标通知书发出后,招标人与投标人正式签署的施工合同与中标通知书及招投标文件实质性内容不一致,则此合同并不属于“中标合同”,实际上也不存在“中标合同。”


需要注意,上述“中标合同”的界定与仅依据招标文件、投标文件、中标通知书所形成的合同关系存在本质不同。司法实践中有观点认为,“中标合同”是指由招标文件、投标文件、中标通知书内容组成的施工合同,中标通知书发出后中标合同即成立。但是倘若如此界定“中标合同”将会导致《建工司解二》内部各条文之间逻辑的混乱,因为《建工司解二》第10条的内容将与第1条第1款的部分内容重复,第10条中的“作为结算工程价款的依据”实际上属于第1条中“一方当事人请求按照中标合同确定权利义务”的组成部分,第10条将完全没有存在的必要,这显然不符合立法本意也不符合体系解释的要求。


2.如何正确认定背离中标合同的实质性内容

《招标投标法》第46条第1款规定对于“非实质性内容”并没有限制磋商和修改。换而言之,只有当同一工程签订的不同合同文本出现“实质性内容“不一致的情况时,才存在如何确定结算依据的问题,否则均属于《合同法》第77条合同变更的范畴。关于实质性内容,《建工司解二》第1条列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等四项内容,但是否意味着工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的内容存在任何细微变更,便机械僵硬的认定为实质性内容不一致;亦或者对于不涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的内容,无论变更到何种程度,均不能认定为实质性内容不一致。


笔者认为,上述观点均是片面且不客观的,对于如何正确认定背离中标合同实质性内容,不能机械僵硬地适用法律,而应当做定性及定量的双重把握。在贯彻立法宗旨的前提下,考察当事人真实意思及实际履行的情况,进行充分的利益衡量。首先,按照《建工司解二》第1条的内容初步判断另行签订的合同与中标合同在表面上是否存在实质性内容不一致的情形(注意:《建工司解一》明确添加了“等”字的表示,前述四项内容仅是具体列举,并未排除其他条款成为实质性内容的可能);其次,更重要的是应该从该实质性内容的变更是否足以对与实质性内容相关联的当事人主要合同权利义务产生重大影响方面加以考虑。换言之,需要准确区分建设工程施工合同的正常变更与合同重大变更导致实质性内容背离之间的界限。如果变化幅度较小,未对当事人权义造成重大影响的,则属于正常的合同变更,就不构成背离实质性内容,而应以当事人实际履行的合同结算工程价款。[4]


3.如何理解因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化

《建工司解二》第9条但书条款规定:客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立施工合同时,以另行订立的施工合同作为结算依据。但是如何理解客观情况发生了在招投标时难以预见的变化,成为该条款适用过程中的难点问题。


笔者认为,判断是否属于客观情况发生了在招投标时难以预见的变化,应当分三个层次进行认定,首先,客观情况是否属于不受当事人意志左右的建设工程相关的客观事实;其次,客观情况所发生的变化是否是承发包双方在招投标时难以预见的,而非能预见或者应当预见的情形;最后,客观情况的变化是否足以导致双方权利义务显著失衡,继续履行中标合同将明显导致一方显失公平。只有当上述三个层次全部满足时,才可以认定为客观情况发生了在招投标时难以预见的变化。对此《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》列举了三种情况可以认为是客观情况发生了在招投标时难以预见的变化:一是招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度;二是招标投标后人工单价发生了重大变化;三是建设工程的规划、设计发生了重大变化。[5]


四、结语


《建工司解二》针对近年来建筑市场的新发展、司法实践的新问题、管理政策的新变化,对工程价款结算规则进行了全面的调整和补充,统一了裁判尺度,为审判实践提供了强有力的指导。本文就《建工司解二》所确立的新的结算规则进行了重点分析,并就其难点结合当前司法实践以及笔者自身办理建设工程案件的经验予以了解读。


[1]参见郑冠红:《非必须招标项目的标前协议能签吗?》,载公众号《建纬律师》,2017年8月24日。


[2]《建工司解一》第1条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”


[3]参见陈鑫范、王琦:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)实务操作与案例精解》,中国法制出版社2019年版,第144页。


[4]参见杜万华主编:《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要理解与适用》,人民法院出版社2017年版,第492页。


[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第215-217页。

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