建工司解二背景下工程价款结算依据冲突时的适用规则(上)

发布时间: 2020-08-19    浏览(1663)

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,以往的建设工程审判实践中确立的结算规则为以“备案的中标合同”作为工程价款结算依据。该条款在一定程度上解决了工程实践中工程价款结算依据存在冲突时的适用问题,但也同样在司法实践中引发了较大的争议。有鉴于此,2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》对工程价款结算依据冲突时的结算规则进行了全面的调整和补充。本文将重点结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第1条、第9条、第10条和第11条所确立的新的结算规则,就其蕴含的逻辑、适用范围、适用前提及规则革新等内容进行分析。


理论上,理想的招投标项目仅存在两类合同文本,第一类是招投标过程中形成的招标文件、投标文件、中标通知书;第二类是招投标程序完成后,招标人与中标人依据《招标投标法》第46条第1款[1]之规定而签订的正式的施工合同。然而,实践中发包人为了逃避主管部门的监管,追求更大的投资回报利益,往往会利用其优势地位与承包人就同一工程项目签订多份实质性内容完全不一致的合同文本。上述情形引发的最突出问题在于,在同一工程项目存在多份合同文本的情况下,一旦发包人与承包人就工程价款结算问题产生争议,发承包双方势必均会主张最有利于自身的合同文本作为结算依据。在此情况下,如何确定结算依据一直是司法实践中面临的难点问题。


虽然,2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司解一》)第21条[2]规定,确立了以“备案的中标合同”作为工程价款结算依据的结算规则。但实际上,该规则并未解决实践中工程价款结算依据存在冲突时如何适用的问题,反而引发了较大的争议,举例而言:由于该条款并未对实质性内容予以明确,导致实践中“备案的中标合同”认定标准存在争议;此外对于非强制招投标项目自愿招投标以及多份合同文本均无效时,如何确定结算依据问题,该条款也并未作出规定。


在此背景下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建工司解二》)第1条[3]、第9条[4]、第10条[5]和第11条[6]对工程价款结算依据冲突时的结算规则进行了全面的调整和补充。本文将重点结合《建工司解二》所确立的新的结算规则,就其蕴含的逻辑、适用范围、适用前提及规则革新等内容进行分析。


一、实践中可能存在的合同文本


如上所述,理想的招投标项目应该只含有两类合同,然而实践中发包人无论是为了利益最大化的追求,还是出于逃避主管部门监管的考量,实际上发承包双方就同一工程项目往往签署多份实质性内容不一致的合同文本。就同一工程项目而言,工程建设整个过程中可能会存在以下不同类型的合同文本:


1.标前合同。发包人与承包人在招投标程序之前先行订立的合同,实际上属于串标或者实质性谈判的行为。


2.招标文件、投标文件、中标通知书内容组成的合同。


3.招标人与中标人按照招标文件、投标文件、中标通知书签署的正式的施工合同。一般而言,该施工合同即为中标合同,但实践中,招标人与投标人正式签署的施工合同可能与招投标文件中确定的实质性内容不一致,此时不应认定为中标合同。


4.备案合同。此前我国建设工程施工合同一直推行备案制度,虽然现在建设行政管理机关已经取消了对招投标程序中的合同进行备案的行政要求[7],但鉴于施工合同履行期限较长,目前实践中大部分工程项目实际均办理过施工合同备案手续,客观上仍存在“备案合同”。


5.发包人与承包人另行签订并实际履行的合同。即,发包人与承包人另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同,主要表现为发承包双方各自利用其优势地位对中标合同实质性内容作出的变更;也存在因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的情形。


二、建工司解二所确立的新的结算规则


工程价款结算依据存在冲突时如何适用的问题,《建工司解二》在《建工司解一》的基础上进行了进一步的细化和补充,其中重点就同一工程存在多个合同文本时结算依据的优先顺序进行了规定。但是由于上述规定针对不同情形散见于《建工司解二》第1条、第9条、第10条和第11条之中,对于非经常从事于建设工程领域法律事务的法律人而言,难以直接理解其蕴含的规则逻辑并根据不同情形准确适用。有鉴于此,笔者将通过《建工司解二》所确立的结算规则的适用前提进行拆解,从工程项目是否进行过招投标程序,是否属于强制招投标项目,中标是否有效等层次依次推进,以全面解析《建工司解二》所确立的结算规则。


(一)进行过招投标程序的工程项目结算规则


1.强制招投标项目


(1)中标有效时的结算规则

《建工司解二》第1条和第10条分别对中标有效时的结算规则进行了规定,其中第1条规定:另行签订的施工合同与中标合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的,应当按照中标合同确定权利义务;第10条规定:施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,应当以招投标文件、中标通知书作为结算依据。


从《建工司解二》第1条和第10条的规定可以看出,《建工司解二》实际上确立了招投标文件及中标合同在结算时的优先性,其结算规则为:在中标有效的情况下,当不同的合同文本就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容存在不一致的情况时,优先将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据,其次将中标合同作为确定双方权利义务的依据。[8]


(2)中标无效时的结算规则

根据《招标投标法》的相关规定,违反《招标投标法》导致中标无效的情形主要有:招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通,招标人泄密,投标人互相串通、或与招标人串通投标,骗取中标,进行实质性谈判,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人等。此外,根据《建工司解一》第1条[9]规定,中标无效将直接导致建设工程施工合同无效。


然而,对于建设工程施工合同无效情形下如何确定结算依据,《建工司解一》仅在第2条[10]规定:施工合同无效但验收合格的,可参照无效合同进行结算。但是倘若多份合同文本均无效时,具体参照哪一份无效合同进行结算,《建工司解一》并未对此作出规定。


有鉴于此,《建工司解二》第11条就此作出规定,其确立的结算规则为:在中标无效的情形下,不同合同文本就结算依据存在冲突时,优先参照实际履行的合同进行结算,无法确定实际履行的合同时,则参照最后签订的合同进行结算。


2.非强制招投标项目


(1)中标有效时的结算规则

由于《建工司解二》第1条和第10条并未将适用范围限定为强制招投标项目,因此可以合理类推,上述条款应同样适用于非强制招投标项目,前文强制招投标项目中标有效时的结算规则应同样适用于非强制招投标项目中标有效的情形。


本文之所以将强制招投标项目与非强制招投标项目的结算规则予以区分,主要原因在于《建工司解二》第9条在第1条的基础上对非强制招投标项目进行了进一步的规定,并明确了但书条款,即客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立施工合同时,以另行订立的施工合同作为结算依据。笔者认为:该但书条款的适用范围仅适用于非强制招投标项目,其原因在于:就强制招投标项目而言,如果客观情况发生了在招投标时难以预见的变化,应当重新组织招投标,因为强制招投标项目往往涉及公共利益,因此必须进行较强的监管;而非强制招投标项目不涉及公共利益,本就可以不经过招投标程序进行缔约,当客观情况发生了在招投标时难以预见的变化,招标人与投标人另行订立施工合同与招标人不通过招投标程序而直接与中标人二次缔约并无二致,因此《建工司解二》认可另行签订的施工合同的效力,并以此作为工程价款结算的依据。


有鉴于此,非强制招投标项目在中标有效的情形下,不同合同文本就结算依据存在冲突时,其结算规则除了确立招投标文件及中标合同在结算时的优先性外,还应当先行考量客观情况是否发生了在招投标时难以预见的变化,如果客观情况确实发生了在招投标时难以预见的变化,则应当以另行签署并实际履行的合同作为结算依据。


针对上述结算规则,还需要特别注意一种特殊情形,否则极易引起结算规则适用的错误。此情形为:承发包双方实际上并未签订中标合同,客观情况发生重大变化后双方才另行签订施工合同。在此种情况下,实际上并不存在《建工司解二》第9条规定的中标合同与另行签订的施工合同实质性内容不一致的情形,反而更符合《建工司解二》第10条规定的施工合同与招投标文件不一致的情形。此种情形下,笔者认为,不应机械的适用《建工司解二》第10条以招投标文件作为结算依据而仍应以另行签署的合同进行结算,否则将产生因是否签订中标合同而导致结算依据全然不同的逻辑错误,即签订了中标合同,中标合同不能作为结算依据;未签订中标合同,招投标文件反而可以作为结算依据。


[1]《招标投标法》第46条第1款:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


[2]《建工司解一》第21条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”


[3]《建工司解二》第1条:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”


[4]《建工解释二》第9条:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”


[5]《建工司解二》第10条:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”


[6]《建工司解二》第11条:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”


[7]《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》(建法规〔2019〕3号):“二、修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市〔2011〕86号)删除‘(八)推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定,将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的,合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时,应当以备案合同为依据’。”


[8]参见郝利、王威:《从<建设工程司法解释(二)>浅析工程中标效力及黑白合同结算规则》,载《招标采购管理》2019年第4期。


[9]《建工司解一》第1条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”


[10]《建工司解一》第2条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

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