基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式

发布时间: 2020-08-19    浏览(1665)

一、传统运作模式的内涵


(一)起源


基础设施的传统三阶段运作模式源起于我国建国初期的计划经济体制,受到苏联计划经济的深刻影响。在计划经济体制中,绝大部分国民收入都来源于政府的财政收入,国家在财政收入庞大的情形下主要以行政命令的方式进行基础设施项目投资建设。[1]从基础设施相关政策的变化历程可以看出我国传统运作模式主要经历了三个时期的变化:


1.建国后至改革开放前


本阶段基础设施项目的投资形式是计划经济体制的典型体现,最明显的特征便是投资主体单一,包括中央政府、集体所有制的城镇小企业、农村人民公社,以政府(包括中央政府和地方政府)为主导。[2]在该阶段下,政府是基础设施的资金直接供给者,基础设施的投资、建设、运营皆由政府实行统一化管理,无论是前期决策、投资、审批还是中期施工建设及后期的管理运营,均由政府负责实施。该阶段也被称为“统收统支”,部分地区的发展资金皆依赖于中央政府的拨付,该种无偿投资使用的机制,缺乏相应的约束机制,必将造成“投资饥饿症”的爆发。[3]虽然,该阶段存在单一性与行政性的弊端,但是在建国初期实施此投资体制有其合理性。该时期处于建国初期,经济水平相对落后,社会资本薄弱,而基础设施具有天然的公共性与垄断性,很难由小经营者进行投资建设,国家通过政府直接投资的方式有利于基础设施的快速建设并达成基础性规模。


2.改革开放到20世纪90年代


1978年全国确立改革开放总基调,而在基础设施领域的目标则在于消除早期政府直投体制下所出现的“投资饥饿症”,据此,在1979年8月28日,国家计委、国家建委、财政部发布《关于基本建设投资试行贷款办法的报告》及《基本建设贷款试行条例》,其中《关于基本建设投资试行贷款办法的报告》中明确了基本建设投资实行银行贷款制度,且由中国人民建设银行负责办理发放基本建设贷款的业务。1984年9月18日国务院颁布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,该规定提出在建筑业全面推行建设项目投资包干责任制与工程招标承包制,旨在引入竞争,提高政府投资基本建设的经济效益。除此以外,为了提高地方政府进行基础设施投资建设的积极性,将原属于中央政府投资的审批权进行下放,1984年10月4日国家计委发布《关于改进计划体制的若干暂行规定》,国家计委将生产性建设项目的审批限额由原来的一千万元以上提高到三千万元以上,地方政府对三千万元以下的生产性建设项目与非生产性建设项目拥有审批权限。从上述各项规定可以看出,我国的基础设施投资建设在改革开放初期依旧处于探索发展阶段,通过“摸着石头过河”的方式逐步发展。


3.20世纪90年代后至今


1993年11月14日中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,该决定提出要深化投资体制改革,并将投资项目分为公益性项目、基础性项目与竞争性项目,公益性项目由政府投资建设;基础性项目以政府投资为主,并广泛吸引企业和外资参与投资;竞争性项目由企业投资建设。此外,国家还出台了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》以项目法人责任制取代业主责任制,确立了经营性建设项目中项目法人的地位与作用。该阶段是我国现有基础设施投资、建设与运营三阶段运作模式的完善阶段,为我国基础设施的规模化迅速发展提供了高效的制度支撑。


(二)定义与特征


1.定义


基础设施投资建设的传统运作模式是指在政府主导下,由投资方对基础设施项目进行投资,并通过招投标等方式选取施工单位进行基础设施项目施工建设,项目完工后交由投资方或第三方运营,由投资方承担基础设施全过程风险的运作模式。


2.特征


从前文的定义可以看出基础设施投资建设传统运作模式三个方面的基本特征即政府主导性、政府投资为主、所有权与风险单方性。接下来对基本特征进行逐一分析:


1)政府主导性。政府主导性是传统模式最为典型的特征,是基于基础设施自身的特征所决定的,基础设施领域不同于其他行业领域,它所提供的产品与服务不仅具有独特的技术属性,还在日常生活中所提供的生存、使用与消费等方面体现出强烈的社会属性与公共属性。因此,作为我国国民经济的支柱型产业与国家经济发展的基础,政府必须在基础设施领域占据主导地位。在基础设施投资建设的传统三阶段运作模式下,政府在各个阶段都发挥着举足轻重的作用。在投资阶段,基础设施项目的前期立项、审批都需要政府决策完成,投资资金政府出资比也占绝大部分;在建设阶段,施工单位的选取与项目施工建设也需要受到政府部门的监督审查;在运营阶段,如若政府身为该项目的投资方,则项目的后期运营管理要么由政府负责,要么由政府委托第三方机构负责。


2)政府投资为主。根据《政府投资条例》第2条的规定,政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动,包括新建、扩建、改建、技术改造等。政府投资方式主要包括政府财政直接投资与基于政府信用的债务融资。政府财政直接投资是指政府使用财政拨款、财政收费、财政土地收入及专项资金作为基础设施项目的投资费用。基于政府信用的债务融资则是基础设施项目建设向政策性银行贷款、商业银行贷款或发布企业债券、地方政府债券进行债务融资。根据世界银行的发展报告,发展中国家每年的基础设施投资额中90%以上来自于政府的税收收入和其他形式的政府融资。基础设施投资占政府投资的比重在30%-70%之间,平均为50%。由此可见,在传统模式下的基础设施投资中,政府投资仍是主要的方式。


3)所有权与风险单方性。基于所有权属投资人拥有之原则,基础设施项目的所有权在整个过程中仅归属于投资人所有。因传统模式的投资主体大多数是政府,且其所有权不因阶段的不同而产生分离,因此政府作为基础设施的所有权主体,既享有所有权又需要承担全过程中可能产生的风险。


(三)优劣势分析


1.优势


传统运作模式相比其他模式而言,拥有相对成熟健全的运作机制与配套制度,其在实践操作中更加顺利与高效。政府作为基础设施传统模式中最重要的角色,其在整个过程而言发挥着举足轻重的作用。在基础设施项目前期,政府利用政府信用进行债务融资,采取财政投资,相较于其他模式而言其融资的成本更低、效率更高。此外,传统运作模式以政府作为项目核心,其他方仅参与项目的一部分,在整个体系中体现出高度的行政属性,相较于其他模式多方主体力量角逐而言,可以集中力量去施工建设,效率更高,有利于节约时间成本。


2.劣势


1)投资主体与建设单位分离。在传统三阶段运作模式下,可能会存在投资方与建设方分离的情形,即由建设单位提出项目建议书与可行性研究方案报政府部门审批,由政府部门确定投资计划并进行资金拨付,交由建设单位负责项目建设。在这个过程中,政府作为投资主体仅负责资金的拨付,而基础设施建设的全过程由建设单位负责,掌握了全部资金的使用权与决策权。由于建设单位无需偿还资金,且政府作为资金的投资者缺乏良好的监督机制的情形下,往往会导致资金利用率较低,基础设施项目严重超出预算。


2)缺乏竞争机制。基础设施投资建设的传统模式经历了几十年的发展逐步形成了行业垄断的局面,政府与国有企业作为基础设施的拥有者,通过横向与纵向的联系操纵着基础设施的管理与运营。政府所有体制下的基础设施领域呈现出产品与服务效率低下,造成社会资源的浪费的局面。缺乏竞争机制的基础设施行业缺乏活力与发展的空间。


3)投资资金短缺。1994年分税制改革后, 中央财政收入所占比重大幅度上升, 地方财政收入增长与快速增长的支出需求相比普遍拮据, 预算内安排的投资比重很低, 预算外资金因规范管理和税费改革等原因可用于投资的数额也大幅下降, 基础设施欠账多建设资金缺乏。[4]因此,单纯依靠政府财政与债务融资是无法满足我国基础设施建设的需要与社会经济发展的需要。我国作为发展中国家与发达国家相比,基础设施覆盖率仍偏低,因此,发展我国基础设施产业,不能仅仅依靠政府投资,需要创新基础设施运作模式,引入社会资本参与投资。


二、传统运作模式的法律风险识别


基础设施项目所历经的时间过程是漫长的,其需要经历前期投资决策,中期施工建设,后期运营管理,这也意味着基础设施项目在整个过程中都需要面临不同的风险。从风险贯穿的时间阶段的不同,可以将其分为全过程风险与阶段性风险,所谓全过程法律风险是指该风险发生与作用的影响波及基础设施项目的全过程,所谓阶段性法律风险是指该风险发生与作用的影响主要及于基础设施项目的某一个或几个阶段。风险识别是基础设施项目风险防控的第一步,也是基础设施项目风险防控的基础。


(一)全过程法律风险 


1.权力寻租风险

传统模式下的基础设施项目在全过程中都会面临权力寻租的风险。所谓权力寻租是指个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益,而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动,其实质就是寻求政府的强制性或特权供应,以便获取市场价格与权力价格之间的差额。[5]透明国际(Transparency International)报告显示,公共工程的行贿指数是5.3,是所有行业中最低的,工程招投标环节是最容易滋生腐败的地方。[6]除招投标环节,寻租行为的覆盖范围还涉及到基础设施项目前期的立项审批,中期的工程建设、发包分包、材料采购,后期的运营管理方的选择。寻租行为不仅覆盖范围广,而且其造成的后果也是十分严重的。寻租者所输出的利益自然要在所获取的利益范围内进行收取。权力寻租的现象不仅会造成所建设的基础设施面临质量风险,存在质量隐患,危机社会公共财产与人民生命安全外,还会导致国有资产严重浪费,扰乱市场秩序,严重影响政府的公信力。我国曾发生的重庆綦江彩虹桥垮塌事件等豆腐渣工程,其背后或许都存在权力寻租影子。


2.不可抗力风险


根据《民法总则》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”从法律条文规定的内容可以看出,构成不可抗力的情形需要同时具备不能预见、不能避免、不能克服三方面的要素。不可抗力的发生既包括自然灾害,也包括社会事件,其发生既可能会对整个基础设施项目产生严重的影响,也可能为日后产生法律纠纷埋下隐患。在诉讼实践中,尤其在基础设施项目建设阶段,不可抗力经常会作为被告工期延误的抗辩理由。


典型案例:林甸县东明园风力发电有限公司与陕西省建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)黑民终567号】


东明园风力发电有限公司(下称“东明园公司”)于2013年11月30日与陕西省建筑基础工程公司(下称“陕建公司”)签订了《电力建设工程施工合同》。东明园公司将位于林甸县四季青镇、花园镇的林甸东明园、花园风电场风机基础工程发包给陕建公司。计划开工日期为2013年12月1日,计划竣工日期为2014年2月28日,工期总历天数90天。2014年2月26日,东明园公司与陕建公司签订《补充协议》。协议约定由于现场气候恶劣,不可抗力导致工期需顺延,将竣工日期自2014年2月28日顺延至2014年8月28日。后因项目进展产生纠纷,东明园公司上诉诉请之一是要求陕建公司承担因工期延误所造成的实际损失。


黑龙江省高级人民法院认为:当事人双方签订的补充协议系双方真实意思表示,该协议将工期顺延至2014年8月28日,且明确了系现场气候恶劣,不可抗力导致工期需顺延,证实此次工期顺延并非陕建公司原因所致,据此对东明园公司的上诉诉请不予支持。


(二)阶段性法律风险


1.投资阶段风险 


在基础设施传统的三阶段运作模式下,政府始终是基础设施项目建设投资的中坚力量,经过投融资体制改革后逐步形成政府负债型的投融资模式,其主要方式为银行贷款、企业债券与地方政府债券。上述无论何种方式,顾名思义都面临着到期还本付息的问题,政府作为基础设施传统模式的主要投资方,面临着巨大的还债压力与债务风险,这既关系着基础设施项目的后期建设与运营,也关系着政府信用。除了前文所述的风险外,此处将重点论述地方政府债券的潜在风险。地方政府债券又称市政债券或地方公债,是一个与国债相对应的概念,是指地方政府在经常性财政收支不足的情况下,为满足地方经济与社会公益事业发展的需要,根据本地区社会经济发展状况和资金短缺程度,在承担还本付息责任的基础上,按照有关法律的规定向社会发行的债务。[7]2014年10月2日国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》,首次提出地方政府可以发行专项债券。专项债,与一般债券或普通债券相对应,是地方政府或者特定机构为有一定收益的公益事业发行的,以特定项目收益为偿债资金来源的,由机构或者个人投资购买的债券。[8]专项债券的出现为我国基础设施的建设发展提供了更强有力的资金支持。但是,地方政府债券所引发的法律风险不仅包括信用风险还包括监管风险。信用风险是指地方政府债券发行主体不履行还本付息义务所产生的风险,由于地方政府债券以地方政府作为发行主体,并以政府财政作为担保,但是其同其他债务一样会受到利率波动、投资项目运营管理、宏观经济波动等因素的影响。[9]根据2009年2月18日财政部发布《2009年地方政府债券预算管理办法》第4条的规定,将地方政府债券收入安排的支出纳入地方各级财政预算管理旨在加强对地方人大的监督。但是人大预算监管机制本身也存在一定的问题。除人大预算监管外,根据《管理办法》第11条的规定,由财政部门对地方政府债券收支进行管理和监督。但是这样的规定无疑与监管初衷相违背,出现既是守门员又是裁判员的现象。


2.建设阶段风险


1)招标投标风险

招标投标所引起的风险是基础设施建设阶段最常见的法律风险之一,其直接关系着建设工程施工合同的效力认定,同时由于自身的专业性与复杂性,其处理结果与当事人的利益息息相关。根据《合同法》第269条的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。一般来讲,建设工程施工合同的签订有两种方式,一是直接签订,一是采用招标投标的方式进行发包与承包。但是根据《招标投标法》第3条的规定,大型基础设施因关系着社会公共利益、公众安全因此属于必须进行招标的项目。此外,发改委于2018年6月6日颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中第2条对必须招标的基础设施项目的范围进行明确化规定。招标投标制度是国家对基础设施项目进行监督规范的一种手段,其目的在于规范工程承发包制度,保护市场规则,防止暗箱操作、恶意串通投标等扰乱建筑行业秩序的情形。因此,我国在《招标投标法》与《招标投标法实施条例》中针对招标投标行为进行规范与约束,禁止投标人相互串通投标或者与招标人串通投标或通过行贿的手段谋取中标,也禁止投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标,同时依法必须进行招标的项目必须进行招标,违反上述行为,则中标无效,所签订的施工合同在诉讼中会被认定为无效合同。


典型案例:内蒙古铁道勘察设计院有限公司与内蒙古呼铁永晖物流有限公司铁路修建合同纠纷案【(2017)内7102民初23号】


内蒙古铁道勘察设计院有限公司(以下简称“铁道设计院”)与内蒙古呼铁永晖物流有限公司(以下简称“呼铁永晖公司”)于2010年8月30日签订了《集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程-工程总承包合同书》,合同对承包范围、合同工期及工程价款等作了约定。原告铁道设计院与各分包单位签订工程分包合同,组织施工。2011年5月13日,呼和浩特铁路局通过《关于集二线七苏木永晖专用线工程验收的会议纪要》,要求对相关存在问题进行复验,并加快施工。2011年11月19日,经施工单位申请,呼铁永晖公司同意,集二线七苏木站呼铁永晖专用线工程营业楼、锅炉房工程停工,至今未复工。至起诉前,被告呼铁永晖公司共支付原告铁道设计院工程款计57694000元。于2017年2月15日,铁道设计院将呼铁永晖公司诉至法院请求被告支付工程款、违约金及利息等。被告在答辩中以不具有相应施工资质及工程承包合同属于应招标未招标的合同为由进行抗辩。


呼和浩特铁路运输法院认为:根据《中华人民共和国招标投标法》第3条、第7条的规定,结合原告在第三次庭审中提供的资质证书,能够证明其具备签订该《工程承包总合同书》相应主体资质,但集二线七苏木站呼铁永晖铁路专用线工程系关系到社会公共利益和公众安全的基础设施铁路项目,且该工程投资数额巨大,原告对该工程必须经招标程序而未招标签订,违反了上述相关法律及行政法规的规定,应认定无效。


2)工程挂靠风险

关于挂靠的含义,住房和城乡建设部2014年8月4日发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第10条对挂靠的含义作出规定,本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。此外,本办法第11条还列举出八种属于挂靠的行为,如没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外等。挂靠虽是建筑行业普遍存在的非正常现象,其不利于建筑行业的健康发展,因此在我国法律层面,对挂靠行为持否定性态度。根据《建筑法》第26条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质、或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。从上述的法律规章可以发现“挂靠”实质上就是一种借用他人资质施工的行为。[10]挂靠行为是建筑行业一种畸形的现象,在实践中,一旦企业之间被认定为挂靠,那么挂靠企业与被挂靠企业都将承担不利后果。根据《招标投标法》第33条的规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。挂靠人借用被挂靠人资质进行投标的行为属于《招标投标法实施条例》第42条规定的使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标,此种行为属于以他人名义投标,在本质上违反了我国法律法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定会导致所签订的合同归于无效。除此以外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第4条的规定,因挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为给建设单位所产生损失,挂靠人与被挂靠人应承担连带赔偿责任。


典型案例:陈兴元与重庆俊鼎建设(集团)有限公司、重庆市忠县人民医院建设工程施工合同纠纷案【(2018)渝0233民初1431号】


2016年2月23日,忠县人民医院与重庆俊鼎建设(集团)有限公司(以下简称“俊鼎公司”)签订《合同协议书》,约定忠县人民医院将忠县人民医院迁扩建项目污水处理系统及室外管网工程发包给俊鼎公司施工,合同价为5341713元,合同工期为180日。陈兴元作为俊鼎公司的委托代理人在该合同上签字。2016年4月6日,陈兴元(乙方)与俊鼎公司(甲方)签订《建设工程内部承包合同》。该合同的主要内容为:1.甲方成立忠县人民医院迁扩建项目污水处理系统及室外管网工程项目部,聘请陈兴元为项目部负责人,负责项目工程的日常管理、协调和监督工作;2.本工程由乙方进行内部承包,自主经营、自负盈亏,自担风险。本工程所需资金由乙方负责筹集....7.甲乙双方约定,因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有,对外所负的一切债务由乙方负责清偿。内部承包合同签订当日,陈兴元即对案涉工程项目组织实际施工,于2017年11月16日进行竣工验收并确认验收合格后交付忠县人民医院使用。2018年7月16日,案涉工程经忠县审计局审计后的工程价款结算为7288534.30元。还查明,陈兴元系挂靠俊鼎公司对案涉工程进行施工,陈兴元系实际施工人。后陈兴元向忠县人民法院提出诉讼请求俊鼎公司向陈兴元支付工程款5157906.96元及利息,并要求俊鼎公司退还陈兴元投标保证金10万元等请求。


忠县人民法院认为:在挂靠施工的情形下,挂靠人与发包人实际上形成了事实上的建设工程施工合同关系,发包人负有向挂靠人支付工程款的义务。在存在挂靠施工的情形中,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:……二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,因此,陈兴元以俊鼎公司名义与忠县人民医院签订的建设工程施工合同无效。在借用资质(挂靠)的场合,被挂靠企业并非真实的合同关系主体,其实质上就是挂靠人与发包人之间建立施工合同关系的工具或媒介。因此,发包人与名义承包人(被借用资质企业,也即被挂靠人)签订建设工程施工合同无效。该无效情形并未区分发包人是否知晓挂靠,也即无论发包人是否知晓挂靠,其与名义承包人签订的施工合同均应为无效合同,发包人是否知晓仅仅影响是否承担过错责任。对于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同,也应为无效合同。


3)工程质量风险

质量风险是指建设工程的实际质量与期望发生偏离,此种偏离可能会在未来产生某种损失,该风险贯穿于建设阶段的始终,并对后期运营阶段甚至整个工程产生深远的影响。根据《建设工程质量管理条例》的内容来看,建设单位、勘察设计单位、施工单位与监理单位在不同的层面上都负有质量责任。虽说施工单位对建设工程的施工质量负责且施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程负责返修义务。但并非建设工程出现质量问题,都归咎于施工单位的责任,其可能是质量问题的主要责任方,但并非质量问题的唯一责任方。[11]建设工程的质量问题受到多方面因素的影响,总体体现在施工材料因素、机械设备因素、施工人员因素、施工环境因素和施工方法因素等五个因素的影响。在基础设施传统三阶段模式下,一旦建设单位与施工单位因建设工程施工合同纠纷进入诉讼程序,建设单位往往会将工程质量问题作为索赔或反索赔的依据。


典型案例:长汀汀州新福音医院与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)闽08民初14号】


2011年5月16日,长汀汀州新福音医院(以下简称“新福音医院”)与中建海峡建设发展有限公司(以下简称“中建公司”)签订一份《建设工程施工合同》,约定新福音医院将其开发的位于长汀县的长汀汀州新福音医院发包给中建公司承建,3#楼工程工期为2011年12月31日前竣工,工程质量标准为合格工程,以及其他约定。2011年5月29日,双方签订一份《房屋建筑工程质量保修书》。施工期间,新福音医院均出现不同程度的逾期付款行为。中建公司于2012年5月15日停工,3#楼主楼施工至5层梁板、裙楼施工至4层。3#楼工程均出现不同程度的水泥砂浆脱落、楼板钢筋裸露等质量问题。为此,新福音医院以中建公司施工工程存在逾期交工及严重质量问题为由具状诉至法院,请求法院判令被告中建公司支付逾期交工违约金、对已鉴定的(2014)岩民初字第83号工程造价作为损失进行赔偿并返还已付的工程款等。


龙岩市中级人民法院认为:依原告新福音医院的鉴定申请,本院两次委托具备鉴定资质的鉴定机构对被告施工的讼争工程质量进行鉴定,鉴定结论显示长汀汀州新福音综合楼(3号楼)危险性评级为B级,个别结构构件处于危险状态,不符合工程质量验收规范的情形。依照双方签订的合同约定,被告中建公司作为承建方,应对讼争工程出现的质量问题承担全部责任。依据合同法第一百零七条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告新福音医院主张不要被告中建公司对讼争工程进行修复,但要求被告以本院(2014)岩民初字第83号案件中经鉴定的工程造价作为损失进行赔偿和返还已付的工程款。对此,本院认为,鉴定机构已经认定讼争工程的质量问题可通过修复方式得到解决,并且对修复费用进行了计算鉴定。因此,该工程由原告另行委托第三方进行修复,所发生的损失费用以鉴定机构出具的意见认定为2971194元,该费用由被告承担。由于该工程经鉴定认为维修后可以继续使用,原告新福音医院要求被告中建公司以工程造价21760763元作为损失进行赔偿和返还已付的工程款9810499元,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。


4)价款结算风险

传统三阶段运作模式下可能会存在政府是投资方的情形,那么该项目便属于政府投资类项目,这样在实践中会面临投资方主张“以审计结果作为工程竣工结算依据”的局面,这在实践中便造成建设单位与施工单位在价款结算方面存在纠纷。如2020年4月14日上海市人民代表大会常务委员会发布《上海市审计条例》第14条第3款规定,政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照国家和本市规定应当经审计机关审计的,建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的,以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。“以送审价作为工程竣工结算的依据”在一定程度上限制了施工单位自由选择工程价款结算方式的权利,这与《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款所规定的当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款的内容相违背。但是,并非建设单位与施工单位不能以“送审价”作为竣工结算的依据,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定,以送审价作为工程价款结算的依据需要合同当事人在合同中对此有明确的约定,且约定了合理的审价期限,并书面约定了若发包人超过期限不予答复的即视为认可该竣工结算文件,只有同时满足上述条件,法院在处理关于”送审价“纠纷时,才会支持以”送审价“作为价款结算的依据。


典型案例:云南省社会主义学院、江西嘉业建设工程集团公司建设工程合同纠纷案【(2019)云01民终6636号】


云南省社会主义学院(以下简称“社会学院”)与江西嘉业建设工程集团公司(以下简称“嘉业公司”)于2013年3月18日就社会学院教学楼综合改造项目水电安装工程施工签署《云南省社会主义学院教学综合楼改造项目水电安装工程施工合同文件》(以下简称《合同文件》),签约合同价为6658754.24元。《云南省建筑工程竣工验收报告》载明,本案所涉建设工程已于2015年1月30日验收合格。云南云岭工程造价咨询事务所有限公司于2015年9月出具《云南省社会主义学院教学综合楼改造项目水电安装工程施工工程结算书》(以下简称《工程结算书》),审定金额为8848104.35元,双方均签章确认。自2013年7月起至2017年9月止社会学院多次向嘉业公司共计支付工程款7907265.33元。2014年8月19日,双方就投标文件中的BV电线变更为BVR电线达成一致,并制作《会议纪要》,约定材料单价参照嘉业公司与昆明电缆集团有限公司2013年10月22日签订的《电线电缆产品买卖合同》,由云岭造价重新组价,与投标文件的差价部分甲乙双方协商各承担一部分。社会学院于2014年10月10日在《工程材料认价单》上签字盖章,对工程材料的审核单价进行确认。在该份《工程材料认价单》上,施工方嘉业公司于2014年10月9日签字盖章,造价单位云南云岭工程造价咨询有限公司于2014年10月16日签字盖章。云南省审计厅出具《云南省审计厅关于云南省社会主义学院教学综合楼改造装修及智能化建设项目结算审计情况的函》。审计情况如下:1、附楼加固装修建设项目,多计工程款1134267.95元;2、教学综合楼改造项目水电安装工程施工工程多计工程款640064.39元;3、教学综合楼改造项目装饰装修工程施工(一标段)工程,多计工程款681479.57元。后双方针对工程造价等问题产生纠纷,嘉业公司诉至法院,后社会学院不服一审判决再次上诉。


昆明市中级人民法院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条第一款、第十九条的规定。本案中,云南云岭工程造价咨询事务所有限公司于2015年9月出具《工程结算书》,审定金额为8848104.35元,上诉人与被上诉人双方均盖章对于该审定金额予以确认,故双方在本案诉讼前已经对工程价款结算达成了协议。上诉人抗辩认为该结算金额不实,其在工程结算书上盖章系因受被上诉人胁迫,对此本院认为,首先,上诉人关于其受胁迫签章的主张并未提交充分证据证实;其次,从双方于2014年8月19日达成的会议纪要、于2014年10月10日签署的工程材料认价单以及云南云岭工程造价咨询有限公司向一审法院作出的书面说明来看,内容上可以相互印证,故上诉人的现有举证不足以证明双方于2015年9月的结算存在无效的情形,对于该结算金额本院予以确认。此外,《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”而本案双方在合同中对于工程结算已有明确约定,并未在工程施工合同文件中明确约定以审计结论作为结算依据,在双方已进行结算的情况下,上诉人关于应按照审计结论作为涉案工程造价的抗辩理由不能成立,本院不予采纳。


3.运营阶段风险


传统模式的基础设施运营阶段的风险主要表现为因运营而产生的合同风险、人员风险与侵权风险。所谓合同风险是指该基础设施项目为了运营而与其他主体签订合同、履行合同或合同履行完毕后可能发生的法律风险。此系列的风险皆基于合同本身而产生,在合同签订时如因欠缺法定要件而导致合同无法生效,在合同履行时如由于侵权、违约等事由产生损失,在合同履行完毕后如索赔处理不及时所导致的风险。[12]除了因合同引起的法律风险外,因基础设施项目的运营需要投入一定的人力资源,而人力资源所带来的主要是劳动法律风险,如劳动合同风险、工伤风险等。所谓侵权风险是指因基础设施运营中因管理维护不当或不及时等原因给基础设施使用者所造成的人身或财产等损害所造成的法律风险。


三、传统运作模式的法律风险防控


(一)全过程风险防控


在传统模式的全过程中,基础设施项目可能面临权力寻租与不可抗力所引发的法律风险。针对权力寻租行为,一方面需要完善内部人员管理机制,制定书面的程序规则,完善治理结构;另一方面,加强人员监管措施,进行内部职能监管与外部社会监督,实现监管体系的双轨制。针对不可抗力所引发的风险,需要当事人主体双方在事前达成书面的风险分担协议,对将来不能预测、不能控制、不能避免的风险进行合理的分担。此外,在该风险发生后应及时采取补救措施,避免风险的扩大化,并于事后及时进行沟通与解决。


(二)阶段性风险防控


1.投资阶段风险防控


基础设施传统的三阶段运作模式下的投资阶段主要面临着因偿债所引发的法律风险,地方政府债券还具备特殊的信用风险与监管风险。为了应对投资阶段的风险,一方面需要建立有效的评级制度,评级制度的核心在于尽力实现市场信息的对称,这不仅有利于保证信息需求者的知情权,更重要的是可以实现对政府发债行为的监管。另一方面建立信息披露制度。信息披露应做到向中央披露与向公众披露,以加强对地方政府债务融资行为的监管。


2.建设阶段风险防控


在传统的三阶段运作模式下,基础设施在建设阶段主要会面临招标投标风险、工程挂靠风险、工程质量风险与价款结算的风险。纵观全过程,建设阶段的风险是多发的,且其影响是重大且深远的,因此加强建设阶段的风险防控是必要的。首先,加强自身法律风险管理制度,明晰不同主体的责任范围,确立内部的事务执行流程性管理规定,通过执行规章制度来控制的法律风险;其次,全面提升领导与工作人员法律风险意识,培养领导者的法律意识有利于在工作中及时意识到潜在的风险点并主动采取措施进行管理,培养工作人员的法律意识有助于员工合法合规的进行工作行为,并意识到其行为可能引起的法律后果;再次,注重施工合同的签订。施工合同是建设阶段法律风险的源头点,建设单位与施工单位应关注施工合同的签订内容,重视合同文本的磋商与谈判,尽量使用施工合同示范文本,以保证合同内容的全面性。最后,重视工程签证制度。建设单位与施工单位应树立证据意识,对潜在、易灭失证据应及时留存。利用工程签证来及时记录施工现场所发生的特殊情况。


3.运营阶段风险防控


传统三阶段运作模式下,基础设施在运营阶段将主要面临三方面的法律风险,即合同风险、劳动法律风险及侵权风险。针对合同风险,需要基础设施的运营者健全合同管理制度,针对合同相关事宜设置事前、事中及事后的合同管理,全过程全方位的对合同风险进行防控,此外,也可以聘请法律专业人员负责合同的管控事宜。针对劳动法律风险,基础设施的运营者应健全内部的管理体制,依照《劳动法》《劳动合同法》等相关法律制定内部人员管理制度,并严格依照国家法律法规的宗旨、按照书面的人员管理制度进行员工的管理与培训,与员工发生的纠纷应及时合理的解决,尽量避免影响的扩大化。针对侵权法律风险,基础设施的运营者应加强基础设施的后期运营与维护,通过完善组织架构体系与设备维修体系,来提高内部的工作效率与质量,减少侵权行为发生的机率。


[1] 参见李华:《城市基础设施建设投融资体制改革的探索》,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2000年第6期,第71页。

[2] 吴秋艳、周国栋:《政府投资项目管理体制的形成和发展》,《中国投资》2008年第5期,第81页。

[3] 参见林森木:《改革开放早期的投资体制改革》,《中国投资》2008年第11期,第38页。

[4] 赵全厚、杨元杰、赵璧、孙昊旸:《地方政府投融资管理模式比较研究》,《经济研究参考》2011年第10期,第10页。

[5] 李昌麟:《经济法学》2016年版,法律出版社,第29页。

[6] Transparency International:Bribe payers index 2008,2008。

[7] 王红建:《地方公债、财政分权与宪政的实现》,《河南社会科学》2009年第2期,第75页。

[8] 蒋菊平、李洪侠:《探索中完善专项债制度》,《中国财政》2015年第10期,第15页。

[9] 张宪东:《地方政府债券发行的作用及其风险控制》,《知识经济》2010年第9期,第63页。

[10] 黄强光:《建设工程合同纠纷司法前沿问题析解》,法律出版社2010年版,第273页。

[11] 雷涛:《施工单位应对建设单位工程质量索赔的抗辩要点实务分析》,建纬律师。

[12] 参见凌兰枝:《浅析高速公路运营管理法律风险防控》,《法制经济》2018年第5期,第189-190页。


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