承包商采购合同风险与应对

发布时间: 2020-07-24    浏览(604)

承包商采购合同风险与应对

建设工程施工过程,是将人工、材料、施工机具使用物化成建筑物的过程。在施工的各项费用中,钢筋、混凝土等需要买卖的材料设备占工程造价一半以上。因此,建筑施工材料的质量、交付进度决定了工程项目建设的质量和进度。孙律师在本文中和大家一起分析施工材料设备采购的风险与应对。

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一、采购合同的认识

采购合同在法律上称之为买卖合同,是一类典型合同,不仅仅在合同法中作为典型合同第一章进行描述,而且合同法中规定“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”因此,买卖合同关系不仅仅是市场经济社会中最重要的交易关系,而且买卖合同的法律规则对其他有偿类合同具有补缺的作用。

买卖合同是以转移标的物所有权为主要交易内容的合同。市场经济下能够进行交易的无非是所有权、使用权、服务、智力成果等。而买卖合同与其他合同最重要的区别是交易的是物的所有权,与之相区别的如建设工程合同交易的是施工服务,租赁合同交易的是物的使用权。因此,买卖合同对承包的商的主要风险是标的物什么时候交付、质量如何。

二、采购合同风险与应对

1.质量与质保风险

施工材料的质量决定建筑工程的质量,承包商按照合同约定和法律规定对业主承担质量责任、保修责任,对因质量问题给第三人造成的损失承担赔偿责任。笔者曾经处理过一起纠纷,某安装公司施工的住宅项目,交付小业主投入使用后房屋安装的净水系统损坏,自来水淹掉整个房屋,直到水从房间溢出进入走廊后才被物业人员发现,造成损失三十多万元。后来事故调查发现,漏水因净水系统安装的塑料三角阀破裂造成,塑料三角阀的采购价格只有几毛钱一个。由于当初采购三角阀没有在正常的大单位采购,没有质保书,导致所有损失全由承包商承担。小的建筑材料尚且如此,中大型的材料设备更是要把对质量把控放在第一位。关于质量控制,孙律师提出几点意见供大家参考:

(1)重视进场质量验收。进场验收不仅仅是承包商验收,承包商还要考虑施工合同中对材料设备验收约定,提前通知业主代表、施工监理进行联合验收。

(2)重视出厂验收。进场验收主要是通过外观验收质量,真正的验收需要通过试验才能得出结果。但是试验具有滞后性,等试验结果不达标再去更换材料设备时,会打乱施工进展,影响施工进度,有时也会对承包商信誉造成影响。所以,对于一些高温高压或需要通过试验检验、破损检验的材料设备,在出厂前充分利用供应商的设备、场地和条件进行检验,确保发货的材料设备质量,对承包商非常重要。

(3)及时提出质量异议。根据合同法规定,买方应在合同约定的异议期内提出质量异议,合同没有约定异议期的应当在合理时间内提出,如果合同约定质量保证期没有约定质量异议期,应当在质量保证期内提出质量异议,没有约定质量保证期的异议期不超过2年,买受人在质量异议内没有提出质量异议的,视为质量合格。因此,承包商在采购时应当与卖方签订书面合同约定质量保证期。

(4)采购时要充分考量卖方资信。卖方资信反映了卖方的债务承担能力,不管合同约定的条款多完备、多对采购人有利,只要卖方不具备责任承担能力和偿债能力,合同的追责条款和质量保证条款都失去意义。故,承包商在采购时要选择正规的、成规模的供应商。

2.交付与履约风险

承包商采购材料设备用于工程建设。因此,供应商能否按期供货,决定了承包商能否按期完成施工,履行承包商的施工合同义务。在建设工程领域,因为发包人处于绝对优势地位,故施工合同都对承包商的工期义务约定了严重的工期罚款,工程每延误一天违约金从几万到几百万。倘若供应商没有按期供货,势必会影响承包商工程进度,形成重大违约风险。另外,像混凝土等特殊材料都是需要经过政府备案才能在项目上使用,也就是在某些情况下如果供应商没有及时供货,承包商难以在短时间内更换供应商。

供应商的延期供货原因非常多,有的是产能低、供货慢造成;有的是供应商根本无货可供,比如某些地区在环保检查期间砂石料等地材确实没有;有的是因亏损原因故意不供货;有的是以不供货为由胁迫承包商提高价格。为此,孙律师提出几点意见请大家考虑:

(1)选择供应商时要选择信用高、实力强的单位,而不是唯低价中标论。采用简单的拼价格的方式选择供应商,非常不可取。一些供应商故意低价中标,然后一旦出现市场价格变化,便以不供货的方式胁迫承包商涨价;或者当某些材料设备因市场价变化导致亏损时,故意不交付。因此,在选择供应商时要看其规模、信誉。

(2)合同中应当约定供应商延期交货违约责任。违约责任是承包商督促供应商及时供货的重要合同条款,是承包商保护自身利益的重要手段。

(3)根据材料设备的不可替代性特征,要求供应商交付履约保函或提供履约担保。对于一些通用材料设备,如果供应商没有及时供货,承包商可以选择其他供应商;但是对于某些需要在政府备案的材料设备,更换起来非常复杂。承包商要求供应商提供适当履约保函或有效担保,以此提高供应商的履约积极性,万一因供应商履约问题给承包商造成损失的,承包商可以利用担保实现权利救济。

(4)供应商要求提供预付款的,承包商应要求供应商提供预付款保函。

(5)注意保留通知供货证据。因为建设工程的特殊性,故买卖合同上一般不会要求具体供货日期,而是要求供货商在收到承包商交货通知后多少日内交付货物,所以承包商要求供应商交货时间、品种的交货通知非常重要。由于供应商地址一般距离施工项目较远,不可能采用书面交付签收的方式完成订货,故承包商在订货是一般采用邮件或传真的方式,孙律师建议采用邮件方式,即买卖合同中约定好采用邮件方式订货意见接受邮件的邮箱,在具体采购时直接发邮件,其优点在于邮件是有记录的,发送邮件的过程会自动形成证据。但是需要注意的是,承包商要保留好证据,不要删除邮件。

3.收货、盘点、验收与支付风险

收到货物之后按照合同约定的付款比例支付货款,是一般市场行为。在建设工程领域存在的问题是,承包商要求供货商的分批次交货次数很多,所以款项一般都是每月盘点到货量之后支付货款,而不是接受一次支付一次。所以,容易发生现场收货的情况,与到货验收合格的情况,与实际付款的情况相脱节。尤其是项目时间过长,又没有在过程中认真核对,承包商收货盘点和验收工作不认真,就容易发生付款与收货相偏离、付款与收货质量相偏离的情况,给承包商带来损失。因此建议:

(1)承包商应当在采购合同中指定收货人。约定除非承包商指令变更收货人,否则合同约定的收货人应当作为收货票据上签字的唯一授权人员。

(2)承包商要把收货单据上是否是约定收货人签字,作为承包商内部合规检查的重要部分。

(3)改变收到货物进行单向签收的模式,变更为交接单模式,即收货单据不再是送货人单方持有、收货人单方签字,而是卖方有印章买方有签字、买卖双方各自持有的模式。采购合同应附有交接书样式。

(4)财务付款时,除了审查到货签收的单据外,还要审查验收入库的单据。如果没有验收单,财务禁止付款。

(5)要养成定期对账的习惯。

4.包装要求风险

货物包装用以保障货物在储存、运输时不发生损害,尽管承包商会对货物进行检验,并且按照检验合格的货物数量支付工程款,但是如果供货商交付的货物存在质量问题,一方面会影响施工进度,另一方面会造成买卖双方的交易摩擦。因此,承包商在购买货物时,应充分考虑交通运输对货物的毁损问题,对于易损换的材料设备,以及交通条件不好的运输环境,承包商要针对包装问题提出特殊要求。

5.发票风险

发票的主要作用在于税收抵扣和财务做账,承包商付款之后没有取得发票的,会造成增值税抵扣损失,而且发票作为一种特殊凭据,当事人难以起诉要求对方提供发票,而且在某些情况下供货方会失去开发票的能力,比如账户被查封、拖欠税款、小规模纳税人超过开票额度等等。为防止发票问题给承包商造成损失,律师建议:

(1)签约前承包商应当审查供货单位的纳税身份,即是小规模纳税人还是一般纳税人。

(2)采购合同应当写明供货商开具发票的种类(增值税专用发票还是普通发票)和税率。

(3)合同签订时应当货物价格和税价分开。

(4)合同约定“不开发票不付款”。

(5)合同约定没有开发票的损失补偿方式。

6.违约金风险

违约金条款,既包括承包商违约条款,也应当包含供应商违约条款。关于供应商违约条款,主要用于督促供应商履约,这里不再赘述。为什么合同中应当约定承包商违约责任条款呢?《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”孙律师见到很多买卖合同中由于没有约定承包商逾期付款的违约责任,从导致法院直接按照银行罚息标准计算损失。所以建议:

(1)承包商应当在合同中约定逾期付款违约金的计算方式。

(2)承包商从保护自身利益的角度,可以将违约金约定为逾期付款按照同期贷款利息计算违约金。因为,同期贷款利息目前法律界认可的、具有普遍性的逾期期付款的赔偿方式,即使合同约定违约金比例低于贷款利息,当事人也可以以要求利息损失赔偿的方式获得利息。估约定过低没有意义,约定过高对承包商不利,约定为贷款利息为正合适。

7.纠纷管辖

纠纷管辖是指当承包商与供应商发生争议时,由哪个机构进行裁决处理。根据民事诉讼法,采购合同既可以约定仲裁机构仲裁,也可以约定法院法院管辖。如果没有约定,根据民事诉讼法的规定适用合同履行地或被告住所地人民法院管辖。被告住所地法院,顾名思义就是被告方所在地法院(所在地一般是指被告单位注册地);关于合同履行地,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》,第十八条规定 ,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。由于建设工程中的采购一般都是动产非及时结清的买卖关系,故当因承包商欠付价款引起的诉讼,合同履行地没有约定情况下应为供应商的住所地,即原告所在地。由于我国的司法建设和信用建设尚未达到很高水平,在一些地方存在一些关系案、勾兑案,故法院的选择对承包商利益非常重要。另外,根据目前法院规定,除了需要保守秘密的案件外法院裁决文书应当网上公示,大量的判决书上网,会泄露企业秘密,也会影响企业商业信用。故孙律师认为:

(1)约定仲裁优于约定管辖。仲裁约定不受地域限制,只要当事人认可仲裁机构的信誉就可以约定,仲裁的特点是一裁终局,可以节省纠纷处理费用、缩短纠纷处理时间;仲裁裁决不公开,有利于保守承包商信誉。

(2)约定管辖优于不约定管辖。根据民诉法规定只要与采购合同之签订和履行存在实质性关联的法院都可以在合同中约定为管辖法院;如果合同没有约定管辖的,如上所述就有可能供应商所在法院管辖,对承包商不利。

8.商标侵权风险

建设工程领域几乎全部都是低价竞争,承包商低价中标后,也同样低价采购转移风险;即使是业主指定品牌也同样存在低价认价的情况。供应商低价取得承包商的订单后,要么以次充好,要么贴牌生产。特别是一些有品牌要求的材料设备,一些供应商往往只采购小部分正品,其余大部分都是贴牌,而承包商和业主因为给出的价格低所以很多情况下对贴牌检查很不严格,本着能用就行的原则对贴牌设备视而不见。贴牌的材料设备不见得不能用,也不代表质量一定差,但是贴牌行为本身就侵犯了商标所有人的商标权。一旦商标权人发现工程使用的材料设备侵犯了自己的商标权,就会提起诉讼,要求停止使用侵权产品、追求侵权人责任,虽然承包商没有侵权行为,没有参与或合谋制作贴牌产品,但是由于工程采用的贴牌产品需要更换,这就给承包商带来不小损失。对此,孙律师建议:

(1)对于通过经销商采购的品牌商品,由经销商提供品牌持有人的委托文书。一般承包商在采购时都要求经销商提供授权,即品牌持有人授权经销商出售产品,但实际上这种授权文书,根本起不到对品牌持有人的约束力;所以,律师建议取得委托文书,即品牌持有人委托经销商以经销商自己的名义代表品牌持有人签订合同、交付产品。这样,实质上将品牌持有人和经销商主体责任一体化,在最大程度上避免因商标权人和授权经销商之间的内讧,损害承包商利益。

(2)要求公证确认授权书或委托书的真实性。


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