《建筑法》修改应对联合体的连带责任作进一步规定

发布时间: 2020-06-24    浏览(612)

联合体作为工程承包活动中的常见主体之一,在EPC、PPP项目发展的大潮下为更多的设计单位、施工单位等工程单位所采用。今年3月1日施行的《房屋建筑和基础设施项目工程总承包管理办法》,针对当前工程总承包市场中同时兼具设计和施工资质和实力的单位不足的情况,以及工程总承包项目通常属于大型建设工程,具备规模大、项目操作难度高等特点,在第10条明确规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。这对联合体作为市场主体存在的法律基础提出了新的法律规制的客观要求;同时,也对联合体应该对谁承担连带责任、承担什么连带责任以及联合体成员的资质要求、责任范围等对上位法提出了一系列新的法律调整、修改的迫切需求。

一、工程承包联合体的法律地位及其法律依据。

目前关于工程承包联合体这一主体法律地位的规定,主要体现在《建筑法》第27条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”;《招标投标法》第31条规定“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”;《政府采购法》第24条“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。”,这些规定主要是基于市场准入的角度作出,即两个及两个以上法人,按照规定的条件,以协议为基础而组成的联合体,以一个投标人或承包人的身份共同投标或共同承包的行为,是多个法人自愿组合而成的具有特定目的临时性、松散型组织,在中标之后联合体各方以项目为核心,实现管理和建设能力的强强联合。但联合体构成的并不是独立法人,仅构成企业联营的合伙关系。《建筑法》于1998年3月1日施行后,我国《民法通则》第52条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。按照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”。《民法通则》肯定了这一种组织形式的存在,联合体的法律性质是以“联合体协议”为核心,联合体各方按照协议的约定相互合作,独立经营,并根据合同的约定享有权利和承担义务。

即将于2021年1月1日实施的《民法典》规定了自然人、法人、非法人组织三种民事主体,其中《合同编》专门规定了“合伙合同”,充分说明法律并未将联合体本身作为一种独立的民事法律主体,而是基于联合体协议这一合伙合同而产生的协议行为。故联合体中标后也只能由联合体成员各方共同与发包人签订合同,合同的履行也只能由联合体各方以成员方自身名义共同履行。所以,联合体的实质是两个及两个以上的具有独立民事主体地位的联合体成员单位通过协议关系所组成的协议行为。基于建设项目的复杂性,大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程单一承包商难以抵御过大的项目操作风险,在施工过程需要由多个承包单位组成联合体,充分发挥各自的优势,以利于项目建设的顺利进行。

二、连带责任在司法实践中的争议以及连带责任范围的分歧。

基于现行《建筑法》《招投标法》《政府采购法》的表述,我们不难发现,由于立法的不够明确,司法实践中见仁见智的情况屡见不鲜。

1、联合体连带责任是法定责任还是约定责任?

众所周知,民事上的连带责任主要体现在《民法通则》第87条和《民法总则》第178条的规定上,民事上的连带责任主要包括由法律规定的连带责任和当事人约定的连带责任两种。那关于联合体的连带责任是基于法律的规定,还是协议的约定呢?因为《合同法》中关于建设工程合同以及承揽合同并未规定联合体以及联合体的连带责任,目前实务中存在两种观点,一种认为联合体之间的连带责任是基于《民法通则》第52条规定的合伙型联营所规定的连带责任。例如:浙江省湖州市中级人民法院在(2019)浙05民终247号判决书中阐述的“基投公司与泰合公司属于合伙型联营,对“合伙事务”承包工程施工所负雀立公司的债务,基投公司与泰合公司应承担连带责任。根据基投公司与泰合公司在《BT施工协议》中第一部分的约定,两公司组成联合体,作为施工合同的承包人,与西塞山公司签订《BT项目施工合同》一份,基投公司与泰合公司共同承包湖州西塞山分区杨家庄拆迁安置用房施工项目。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定,“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”故联合体承包的施工工程项目资金是由作为投资人基投公司负责,施工由泰合公司负责。对“合伙事务”承包工程施工所负雀立公司的债务,基投公司与泰合公司应承担连带责任”。另一种观点,认为联合体承担连带责任是基于联合体协议的约定,当事人约定承担连带责任的类型。例如,江苏省高级人民法院(2018)苏民申6189号裁定书中阐述“中城建公司与中商福润公司于2012年1月签订的《联合体协议书》约定,中城建公司为案涉工程的牵头人,负责施工总承包工作,中商福润公司负责融资工作,联合体共同承担合同规定的一切义务和责任,联合体各成员单位按照内部职责的划分,承担各自所负的责任和风险,并向招标人承担连带责任……该款项的受益方为联合体,应当计算在天宇公司主张的2000万元保证金范围内,一、二审法院认定由中城建公司与中商福润公司共同返还上述保证金,并无不当。”

据此,合同法上的联合体的连带责任并非基于法律规定,而是源于联合体协议的约定,包括联合体协议作为投标文件的组成部分、作为最终所签订合同的组成部分。因为合同上的连带责任不能由《建筑法》《招投标法》《政府采购法》直接创设民事主体合同上权利义务,也就不能直接设定联合体成员之间的合同法上的连带责任。而只能规定行政法的法律后果,如明确规定了联合体之间需要签订联合体协议,并提交给招标人、采购人,否则会导致被废标、资格审核不予通过等法律后果。《招标投标法》第31条第3款“联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任”。《政府采购法》第24条第2款“以联合体行使进行政府采购的,参与联合体的供应商均应具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”,对于联合体连带责任《招投标法》第31条和《政府采购法》第24条的规定似乎更加明确,对于承担连带责任的基础也规定的较为明确,是基于联合体各方共同与招标人、采购人签订合同。

而联合体投标需要提交联合体协议,也是实践中的习惯做法,例如2007年版《标准施工招标文件》第1.4.2条规定“投标人须知前附表规定接受联合体投标的,除应符合本章第1.4.1项和投标人须知前附表的要求外,还应遵守以下规定:(1)联合体各方应按招标文件提供的格式签订联合体协议书,明确联合体牵头人和各方权利义务”以及2017年《建设工程施工合同示范文本》第3.8.1条规定“联合体各方应共同与发包人签订合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。”第3.8.2条规定“联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中,未经发包人同意,不得修改联合体协议。”

2、关于联合体承担连带责任的对象。

由于《建筑法》并未明确联合体应承担连带责任的对象,司法实践中,对联合体上游合同一般指对与发包人的合同承担连带责任的争议不大,而联合体对承包合同的下游合同例如分包合同、采购合同、租赁合同是否承担连带责任,则争议较大,由此造成同案不同判的司法弊端。认为联合体对下游合同应承担连带责任的司法裁判并不在少数。如甘肃省高院(2017)甘民申596号民事裁定书认定:“虽然涉案《采购合同》的当事人双方为南京利郎公司与张强标牌公司,但由于南京利郎公司系联合体‘利郎龙源’的牵头人,《采购合同》的实际权利义务主体为‘利郎龙源’联合体及张强标牌公司。由于‘利郎龙源’联合体成员为南京龙源公司与南京利郎公司,故对张强标牌公司主张的货款,应当由南京龙源公司与南京利郎公司共同偿付。”再如四川省高院(2015)川民终字第664号民事判决书认定:“同样基于《联合体协议书》的约定,华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同,其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的‘联合体’,其法律后果理应由‘联合体’承担。”

当然,也有认为联合体成员不应当向下游合同(分包合同、采购合同、租赁合同)承担连带责任的裁判观点。代表性案例如重庆市高院(2018)渝民申1412号民事裁定书认为:“乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定‘俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任,对联合体其他单位的工作承担连带责任’,但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力,非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利”。又如,浙江省湖州市中级人民法院(2019)浙05民终247号判决文书中认为:“雀立公司主张泰合公司和基投公司属于合伙型联营,基投公司应对泰合公司欠付雀立公司的债务承担连带责任的上诉意见,因本案中泰合公司对雀立公司所负债务主要为混凝土货款,而基投公司并非相应混凝土买卖合同的相对人,基投公司与泰合公司也未约定对混凝土货款承担连带责任,此外(2016)浙0502民初4897号民事判决已经驳回了雀立公司要求基投公司和泰合公司承担连带责任的诉讼请求。雀立公司的该项上诉意见缺乏法律依据,本院对此亦不予支持。综上,本案现有证据,不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人,俏世公司亦不应因此承担合同责任。”

三、工程总承包模式对联合体的规制提出了新要求。

建设工程关涉民生安全,从实行市场准入的角度,《建筑法》对于以联合体形式承接工程的联合体成员方苛以加重责任,以连带责任倒逼联合体切实履行合同义务,联合体各方不仅仅需要对自行施工部分承担责任;同时对联合体其他方进行监督,还需要对联合体其他成员方施工部分担责,以实现强强联合双方管理实力,最终落实建设工程质量和安全责任。目前,对于联合体成员单位对外承担的连带责任存在不同的理解和争议,在工程总承包模式下,由设计单位和施工单位组成联合体对外承担连带责任,在操作实务中必将引发更大的争议。除《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定“由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”以外,该办法第27条还规定“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的,按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。” 这对联合体的责任范围和承担方式都提出了新的法律问题。

1、在工程总承包模式下,联合体连带责任的争议将成为焦点。

联合体之间的连带责任具体内容是否仅仅指合同上的连带责任,是否包括侵权责任、甚至可以包括安全、质量等行政、刑事连带责任呢?在工程总承包联合体盛行的情况下,更直接的问题便是设计单位和施工单位组成联合体中标工程总承包项目之后,如果因为设计单位或者施工单位而导致质量或者安全问题,处罚的对方是联合体成员方设计单位或者施工单位还是对联合体成员单位都需要处罚呢?

联合体连带责任目前只能限定于合同上的连带责任,而不能做任意扩大,根本原因在于联合体成员之间只是松散的协议联合,作为独立的民事行为主体仍需要独立承担自己行为所导致的侵权责任、行政责任以及刑事责任。《建筑法》规定的连带责任主要包括两种情形,一种是总分包之间的连带责任;一种是联合体之间的连带责任。其内容存在本质的区别,总分包之间的连带责任主要体现在《建筑法》上第29条第2款规定的总包单位和分包单位对建设单位承担合同上的连带责任,是合同上的民事连带责任;而第55条规定的总包对分包的工程质量承担连带责任,是质量监管上的责任,更多的是包括行政法和刑事上的责任承担,根本原因是因为分包工程是总承包施工合同范围内的,分包工程是处于总承包监管和实际管控,分包只是总承包单位组织施工的一种模式,分包具体施工并不能免除总承包的责任。但是关于联合体的连带责任,《建筑法》第27条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。可以明确的是,这里规定的联合体的连带责任只能限定于合同上的民事连带责任,不同于《建筑法》第55条所规定的总分包对于质量问题所承担的连带责任。因为联合体成员之间并不存在管理与被管理的关系,只是一定程度的监督作用,此种监督是基于合同上连带责任的链接。虽然鼓励设计单位与施工单位深度融合,但是设计对于施工的指导作用以及施工对于设计的参与作用仍然是有限的,或者说只有匹配相应的控制权利,才能要求其承担责任,否则强迫未参与施工的设计单位承担施工风险或者未参与设计的施工单位承担设计风险已经超出联合体这一组织模式可承受之重。

同时,联合体仅仅是一种因民事协议而产生的组织形式,并不具有独立的人格和主体地位。对于联合体成员各方而言,虽然他们组成了联合体进行投标,并参与施工,但是他们仍然是独立的主体地位,应对自己行为独立承担责任,对于自行施工范围内的质量、安全等产生的行政和刑事责任,都应该由独立的行为人来承担责任。联合体并非行政相对人的类型和刑法处罚的对象,也没有法律直接规定对于联合体进行处罚,联合体成员单位在对于非自行施工部分而言也并不是传统意义上的行为人。根据《行政处罚法》第9、10、11、12条,行政处罚只能由法律、行政法规和地方性法规设定,尚未制定法律、行政法规的,国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,罚款的限额由国务院规定。在我国现行法律、法规层面,并没有对联合体的法律责任作具体规定,法律责任的主体均是行为人,联合体各方并不是所有施工内容的行为人,因为联合体各方在具体的施工内容有详细分工,对于未施工部分的显然不能作为行为人,难以作为《行政处罚法》第一条所规定的公民、法人或者其他组织中的任何一种行政相对人。

2、《建筑法》修改应对设计、施工不同资质系列的联合体资质的认定作出相应规定。

工程总承包的联合体,实际上是一种工程管理实力的补强或者是强强联合,无论是相同资质序列还是不同序列的资质组成联合体,都必须同时具备与其承包的具体范围相匹配的资质等级。而现有《建筑法》关于资质的规定是“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”也即俗称的“就低”原则。基于现行《建筑法》的立法背景,立法当时的联合体具体指向的是相同资质系列的不同等级的单位联合承包,例如具有建筑施工总承包特级资质的企业和具有建筑施工总承包一级资质的企业联合承包工程,资质等级应该按照建筑施工总承包一级资质确定承接范围。其立法意图很明显,承包单位必须具备与工程相适应的资质,不能因为与高资质等级的单位组成联合体而取得高资质等级单位的工程承包能力和承包范围。

在工程总承包领域,由设计和施工组成联合体进行投标将在很长一段时间内无法避免,对于设计和施工不同资质序列的单位组成联合体,其资质认定是否仍适用“就低”原则需求立法予以规制。这里主要存在两种情况:第一,设计单位同时具备一定等级的施工资质,或者施工单位同时具备一定等级的设计资质,对此资质认定难以采用同样标准的“就低”原则;第二,联合体中的设计单位仅具有设计资质,施工单位仅具有施工资质,因为资质类别不同,也难以适用“就低”原则。

综上,联合体并非独立的民事主体,联合体构成的只是合伙法律关系,仅仅是联合体成员之间的协议行为,所以只能产生相对于发包人或其他人的合同效力。在目前国家推行工程总承包的建筑业转型升级的新的市场需求,《建筑法》的修改,亟待对此建筑市场出现的新的法律关系作出明确、具体的新规定。

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